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谭绍杨律师,中共党员,湖北省恩施市人,中南财经政法大学(原中南政法学院)法学本科学历。执业前从事多年企业管理工作,高级经营师,长期的经济工作为其积累了丰富的企业管理经验,后在中华全国律师函授中心律师专业培训结业,1994年起先后在恩施市法律事务中心、恩施市清江法律服务所、湖北巴山(原五陵)律师事务...【详细介绍】

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水电工程索赔管理的一点体会

来源:恩施市谭绍杨律师网  作者:恩施律师  时间:2014-08-15

  1 索赔及索赔管理

  索赔是指合同实施过程中,一方因未履行合同规定的义务而使另一方蒙受损失时向另一方提出补偿要求的行为,是法律赋予受损害方的权利。根据合同法107条规定:当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,当事人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

  水利水电工程由于其工程规模大,施工条件复杂,工程实施过程中变化因素多,因此在合同实施过程中,合同双方都必然面临各种各样的风险。如何防范、规避、化解风险,是合同管理的一个重要的工作内容,而索赔管理则是合同管理的重要组成内容。随着计划经济体制向市场经济体制的过渡,新投资管理体制的出现,国企改革的深入,规范化的有形市场逐渐形成,索赔工作在建设市场中已广泛开展,但在对索赔的认识上,工作开展的深度和广度还远远不够。在社会主义市场经济体制下,特别是在参与国际工程竞争中,加强索赔管理更是当务之急。

  2 索赔管理的方法

  索赔是法律赋予受侵害者的合法权利,是正当的权利要求,是“等价有偿”原则的具体体现。合同的双方是业主和承包商,双方都可以因对方违约而提出索赔要求,索赔是双方都拥有的权利。合理的索赔是合同实施的一个组成部分,是对合同文件中风险分摊的有益补充。合同实施过程中产生索赔的原因是多种多样的,主要有以下几方面:①业主违约:业主未按合同文件规定如期提供必要的条件,或所提供的条件不满足合同文件要求;②不利自然条件;③计划不周和设计缺陷;④承包商之间相互影响;⑤合同缺陷等。

  2.1 承包商索赔管理的方法

  投标阶段全面理解标书,吃透招标文件,特别对合同文件中的商务条款和技术条款要认真研究分析,对可能存在的问题书面向业主提出,避免不必要的损失。

  仔细研究合同,关注施工全过程,在合同实施中敏锐发现索赔苗头,当索赔事件发生后及时作好记录并让当班监理签字确认;搞好索赔管理的前提是一切事件的处理均要形成文字,文字化的程度决定着索赔的成功率。

  索赔事件的发生可能有多种原因,但不管哪种原因都应有合同依据,同时要注意索赔事件中各种因素的因果关系,找好依据,合理准确引用合同条款,避免随心所欲,前后矛盾。承包商在索赔管理中有时采用每提出一个报告给予奖励的办法,这种方法对促进合同学习,加强索赔工作是有一定作用,但相关部门的领导一定要把好报告的审查关,避免因工作人员的急功近利而使不规范的报告出笼,造成不良影响。

  一般标书中对索赔意向、索赔报告的提出都有明确的时间要求,承包商应严格遵守时间及时提出报告。尽管国内现行工程建设管理中存在着许多不规范,有时对时间要求不是那么严格,但这不能成为承包商不遵守合同规定的理由。按时首先反映了承包商的合同管理水平,其次为适应将来规范的市场经济活动作好准备,更重要的是及时提出报告有利于监理工程师快速准确地了解情况,作好记录、发出指令、现场签字,避免因事过境迁而扯皮,为证据写“回忆录”。例如三峡工程中火工材料由业主负责供应,一次承包商在开挖中因火工材料不合格发生较大面积“拒爆”现象,承包商为赶进度只是口头通知了监理和业主后,便自行处理了,这种不规范的做法导致后期索赔极其困难。正确的做法是在事件发生后及时通知当班监理和业主,在得到监理工程师对事件原因、损能存在的问题及时提请业主注意。监理工程师在这一过程中担当法官角色,监理工程师不会在索赔事件中得到实际利益或受到损失,工程师工作的独立性是非常重要的,要想真正成为合同的“第三方”,只有独立工作、独立思考,才能在公正的立场上进行分析、计算、协商。监理工程师的索赔管理工作是工程投资控制的有力手段。

  工程建设与管理中,合同乃万木之本,作为监理工程师,对合同的学习一定要走在前面,抓住了合同就抓住了一切。要适当从文件中跳出来,不能只顾低头拉车,更要抬头看路。

  监理单位也是由多个部门组成的,合同部一般比较注重承包商报告中是否有监理签证材料,负责现场的同志有时因工作繁忙头绪多,可能会有遗漏而事后补签,为此应特别强调现场在对已发生的事件记录审查后及时签署检查意见,附有监理意见的索赔记录方可作为索赔的依据。这个环节非常重要,是确定事件影响范围和计算索赔额度的基础。

  建立索赔档案,索赔档案主要包括索赔意向编号、索赔事由、证明文件、现场签证单,有关合同条款,并将其内容记录归档,存入计算机数据库。其次是对索赔项目(及相关项目)进行全过程监督,详细记录这些项目的施工方法、劳务投入、设备进场及使用情况。对持续影响时间较长的事件,监理工程师要明确承包商提出索赔累计金额及中期报告的时间间隔,以便操作。

  全面审核,准确计算。索赔事件的审核是项复杂的工作,应从查明原因、划分责任、计算损失3个方面入手。事件的发生可能有多种原因,有业主原因、合同缺陷、不利自然条件、其他承包商影响等等,索赔报告中可能是多种原因混杂在一起,有时还包含承包商自己的原因(或合同文件中已承诺过),这就要仔细分析,通过对标书、来往文件、施工日志、监理日记等的查询,去伪存真,划分责任,找出合理内容进行计算。例如在三峡二期工程中,1#~14#机组段为甲承包商负责施工,相邻泄洪坝段由乙承包商负责施工,14#机组基岩面开挖于1999 年3月10日通过初验,因14#机周边相邻坝块乙承包商正进行开挖作业,设计始终不同意终验,直至4月3日第一块才陆续通过终验,据此甲承包商提出人员、机械停窝工及清理石碴等费用补偿158 953元、工期索赔31d。监理工程师在对索赔报告的审核中,通过查询设计通知、施工计划安排、监理日志,发现14#机基础开挖中经设计同意下层有4 m未开挖,因此也少浇了几千方混凝土。同时该部位开挖不处在关键线路上,且至6月份14#机进度已经赶回,故工期索赔31 d不成立。此外索赔报告在机械停置项目中列有钢筋弯曲机、钢筋切断机,而这属后方加工厂设备,不受事件影响,不应计入索赔项目中。在考虑人员、机械合理调配后,实际补偿费用100 560元。

  在对现场窝工人数、机械数量的确认问题上,应坚持现场点数、现场签认的方法。在数量的计算中,有人采用提取与索赔事件有关单价中人工、机械含量的办法计算窝工数量,笔者认为这种办法不可取。因为报价单中的单价是根据投标时的施工组织设计,各种设备所占比例计算的(如垂直运输设备),台班产量对老设备根据以往经验,对首次使用的设备(如摆塔式揽机、塔带机等)则是根据铭牌产量、浇筑强度等指定出来的,与实际施工中的人工、材料、机械投入、施工方案、设备配置及各种机械的台班产量有出入,据此计算出的窝工数量很难反映实际情况。

  大型水电工程施工中,大多由几家承包商共同施工,期间的相互影响在所难免,如三峡二期工程中厂房坝段和电站厂房分别由两个承包商施工,合同中虽有条款规定电站厂房承包商应考虑从厂房坝段有少量流水流下对施工的影响,但对少量流水没有量化。施工中厂房坝段承包商虽设有各种截水措施,但仍难避免对下面承包商施工的影响,监理工程师在对该事件的处理中一方面督促上面承包商加强对流水的管理,一方面对实际流水,以不影响仓号验收和混凝土浇筑为前提,对在仓号准备期间(如绑扎钢筋、立模等)的少量流水,一般不予确认。这样处理既维护了合同的严肃性又考虑了工程实际。

  对工程量的核算必须以现场签认单为依据,要求现场监理人员对由于外界干扰、仓号受影响、返工、材料报废、机械停置等发生的工程量要及时予以确认,若现场确有困难难以及时签认的,应在监理日记中详细记录(包括与各方的联系情况),以便日后查询。

  此外在数量的计算中,要考虑人员、机械的合理调配。承包商往往强调内部各单位都是独立核算的,难以调配、排不开等理由,这是不成立的。因为合同是业主与承包商一个法人签的,监理对应的也是承包商一个整体,而非承包商下属的各个核算小队,不能调配是内部管理问题,不能合理调配的损失不应由业主承担。

  3 几个值得探讨的问题

  建设监理是随中国建设管理体制的深化改革和适应国际惯例而推出的一项科学管理制度,通过几年的实践,索赔管理的重要性也逐渐得到各方的认识,但还有些问题亟待解决。

  (1)索赔是正当合理的权利要求,对索赔问题不应当回避。有时业主不愿意听到“索赔”这个字眼,承包商就将其改为“补偿”,甚至还发明了“索偿”这个词,可谓用心良苦。这种现象的根源在于业主对索赔的认识不充分,导致承包商一味迎合。承包商应敢于提出,业主也要心平气和。

  (2)在损失数量的计算中,虽然应考虑合理调配的因素,但如何考虑、考虑多少并没有统一的计算规则,这往往是承包商和监理方矛盾集中所在。今后有必要按施工的种类、性质、各工序人、材、机的投入进行统计,归纳出一种合理的计算方法。

  (3)反索赔工作一直是索赔管理的一个难点,在业主和承包商之间由于投资体制的原因,业主往往处于主动地位,他可以通过扣进度款、保留金及各种罚款等维护自己的权益,在这个过程中监理工程师只起到一个传递信息的作用,而对索赔的管理工作则无从谈起,对承包商有时也难显公平。

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